Dolo eventual

El Dolo Eventual (DE) nunca se aplicó en Venezuela -lo cual, y lo digo por vez primera y con respeto, fue anticientífico- hasta el 21-12-00 en sentencia 1.703 del TSJ (Sala Penal) con ponencia mía. Hízose justicia al no descargar la severa pena del homicidio con dolo de primer grado sobre el culpable de un dolo mucho menos grave. El DE tomó actualidad y máxime hoy por motivo tan harto doloroso cuan conocido.

Hay confusión (en Lara hasta se dictó homicidio culposo ¡con DE!) y algo de abuso en el tema pese a que en 2007, en el generoso homenaje habido en la USM a mi modesta persona, pedí a Roxin -el más grande penalista del mundo- y al eminente Gimbernat enseñar el DE. Confusión máxima cuando el 29-10-09 la Sala Penal abolió el DE porque "no aparece contemplado" en la ley. Esto es falso y la decisión fue anulada (12-4-11) por la Sala Constitucional; pero "el remedio fue peor que la enfermedad" porque se sustituyó una injusticia menor (aplicar la pena del homicidio culposo -mucho más leve- al homicidio intencional) por una injusticia mayor: castigar un dolo menos grave con la mayor pena de un dolo mucho más grave. Y es preferible vivir en la nesciencia penal que con un DE draconiano.

La Constitucional, en alusión a mi ponencia, expresó: "Así como Ningún magistrado (... ) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo". Más que penas, decretamos (no actué solo) minorantes. Aquello no fue un homicidio inintencional y por eso reputóse voluntario; pero como el dolo no fue de primer grado, se aplicó el DE y alivióse la pena: entre la del intencional y el culposo. Muy justa porque la gravedad del fronterizo DE está entre el homicidio con dolo de primer grado y el inintencional homicidio culposo. Es mejor el antojo de atenuar que el antojo de agravar. La Constitucional tácitamente decretó la misma pena a quien mata sin dolo directo (DE) o con él: suprema injusticia. Debió ir al fondo y resolver la reticencia del Código Penal sobre el DE; pero se atascó en la superficie y consagró la injusticia.

La responsabilidad es dolosa y culposa (con representación o consciente y sin representación o inconsciente). Doloso es el robo porque el despojo es el fin del ladrón; pero si la jefa de enfermeras -según el Manual del Quirófano es la responsable y no el cirujano- olvida el extraer una gasa del operado, habría lesión u homicidio por negligencia: el olvido implicó inconsciencia del resultado. Distinguir DE de culpa consciente es muy difícil (teorías del consentimiento y de la probabilidad) e importante. Hay dolo directo de primer grado (cuyo resultado era querido por el autor); de segundo grado (cuyo resultado no era querido directamente por el autor pero lo sabe inevitable como el aborto al matar a una gestante) y el dolo indirecto de tercera fila o DE: cuando el agente se representa como probable la consecuencia de su ejecutoria pero continúa actuando igual y así lo define el proyecto de Código Penal que redacté.

Si A golpea mucho a B, su muerte no la causó con dolo directo de primer grado si su fin fue la tunda y no matarlo, ni de segundo grado porque a su fin no era indefectible la muerte: ¿hay un homicidio con DE o sólo unas lesiones dolosas en concurso con un homicidio imprudente?