Es la unión sexual voluntaria entre persona casada y otra de distinto sexo que no sea su cónyuge. Constituye la definición de nuestra legislación y doctrina. Para que se configure el adulterio, se exigen dos requisitos concurrentes: la "cópula carnal" efectuada por una persona de estado civil casado (a), con otra que no sea su esposa (o). Y realizar esa conducta de forma voluntaria, con absoluto o total conocimiento. En Venezuela, el más Alto Tribunal de Justicia ha aclarado: No representa adulterio, el obrar impropio u otra relación que anote intimidad de un cónyuge con tercera persona cuando no se pruebe la unión sexual. En igual sentido, no hay adulterio si el acto carnal es generado por uno de los esposos y un tercero, sin la aquiescencia de aquél o sin el elemento volitivo, por ejemplo, violación o demencia.

Nos preguntan: ¿En cuáles situaciones puede alegarse el adulterio como causal de divorcio? Emitimos segunda opinión legal subrayando que el asunto se reduce a las pruebas que del acto se tengan. En efecto, en el foro judicial se afirma que demostrar los hechos que determinan el adulterio implica alto grado de dificultad. Algunos aducen que la prueba fehaciente es captar a los involucrados de manera in fraganti"; de lo contrario, la prueba devendrá sin valor o será ineficaz. Demostrar el adulterio no requiere del elemento de intencionalidad. Además, ¿sobre quién recae la prueba del adulterio? Un cónyuge acusa al otro de adúltero por lo que demanda el divorcio. El "sospechoso" negará haber sido infiel; carece de carga probatoria para su defensa por ser un hecho negativo y éstos están exentos de toda probanza. Según las estadísticas son muy escasos los juicios donde se declara el divorcio por adulterio.

Distinto aplica cuando se ha ventilado un proceso penal de forma anticipada al juicio de divorcio. Es la estrategia empleada por los abogados en la procura de lograr las pruebas del "adulterio reiterado". Persiguen en primer orden, la sentencia definitiva firme que declare la condenatoria del adulterio. P. ej., acreditar con la ciencia que el hijo de la esposa no tiene por padre al esposo de ésta. Salvo el caso expuesto, demostrar el adulterio en nuestro país, a pesar de existir la prueba libre, es de probabilidad muy baja. No obstante, al juez se le permite hacer uso de las presunciones para dejar constancia del adulterio. Apreciará los hechos "graves, precisos y concordantes" (Art. 1.399 del Código Civil) que conduzcan a su convicción respecto a la comisión del adulterio. Pero, según la praxis profesional, los tribunales desechan los juicios de divorcio apoyados en esta causal al argüir que las pruebas no reflejan presunciones sobre "unión carnal no marital" en cuanto a uno de los esposos.

Encontramos decisiones de juzgados de la república en los términos copiados de seguidas: Improcedente la demanda del esposo estéril, aunque acreditó el embarazo de su esposa. Igual resultado se obtuvo en la solicitud de divorcio por adulterio de la mujer, a pesar de demostrar la inscripción como hijo al tenido fuera del matrimonio. Tampoco hay adulterio cuando la esposa cohabita con un hombre que no sea su esposo; "es prueba insuficiente". Por ello, se recomienda respetando la doctrina del Derecho Innovador, disponer la instancia del juicio penal antes de proponer el divorcio por adulterio.

Abogado Litigante. Profesor UCV, UCAB y USM. www.iguala.com.ve